En la práctica surgen un número importante de cuestionamientos, que además tienen una trascendencia muy relevante, no solo entre los propios cónyuges que integran la sociedad de gananciales, sino también frente a la propia sociedad y frente al resto de los socios. No hay que olvidar que la sociedad de responsabilidad limitadas (S.L.) uno, si no el más, de los vehículos utilizados para conducir la empresa familiar en España.

Así, de un primer vistazo, nos surgirán, entre otras muchas posibles, preguntas como las siguientes:

- Tratándose de participaciones sociales gananciales, quien es el cónyuge que tiene el ejercicio de los derechos sociales (asistencia a las juntas, derecho de voto, etc.) y si el cónyuge del socio tiene en el ámbito interno de la sociedad también dichos derechos y cómo ejercerlos.
- En casos de crisis matrimonial o, por cualquier otro motivo, de disolución del régimen de gananciales, a quien atribuir las participaciones sociales; ¿al cónyuge titular de las mismas ante la sociedad, repartirlas entre ambos o al cónyuge no titular?
- Vía la liquidación de gananciales, ¿pueden tener entrada en la sociedad limitada, sociedad cerrada por naturaleza, socios que no se tenía previsto y que perturben la denominada “affectio societatis” en función de la cual el resto de socios han aceptado formar parte de la sociedad en atención a las cualidades personales del socio, cualidades que no se darían en el cónyuge no titular?

A la vista de lo anterior que, como se ha señalado, son solo algunos de los planteamientos que se nos pueden presentar, lo primero que deberá tenerse en cuenta a la hora de constituir una sociedad o entrar a formar parte uno de los cónyuges de una sociedad limitada, es si las participaciones sociales que adquiera tendrán o no la condición de bienes gananciales. De esta manera, se tendrá conciencia desde un principio de la situación y, tanto por el cónyuge socio, como por la sociedad y el resto de los socios, se podrán articular las medidas que prevengan o corrijan los efectos no deseados que pueden derivar de la consideración como bienes gananciales de las participaciones.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el carácter de ganancial puede tener su fundamentación jurídica en varios criterios:

El criterio del momento de la adquisición.

De acuerdo con el artículo 1.346.1 del C.c. (Código Civil), son privativos de cada uno de los cónyuges:
“1.° Los bienes, animales y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.”

El criterio es claro pero conviene remarcar que el inicio de la sociedad de gananciales no tiene por qué coincidir con el inicio del matrimonio, pues en virtud de pacto entre los cónyuges (capitulaciones matrimoniales) es posible variar el régimen económico del matrimonio. Por tanto, atención siempre a no identificar el inicio de la sociedad de gananciales con el inicio del matrimonio. Lo que nos da la pauta es el inicio del régimen de la sociedad de gananciales.

Por tanto, las acciones o participaciones sociales, adquiridas antes de que entre en vigor el régimen de la sociedad de gananciales, serán privativas del cónyuge adquirente.

El criterio de la onerosidad de la adquisición.

Criterio previsto en artículo 1346.2 C.c., de acuerdo con el cual, son privativos de cada cónyuge, los bienes, animales y derechos que adquieran a título gratuito cualquiera de los cónyuges después de comenzar la sociedad. Esto es, los adquiridos por donación, herencia o legado.

A sensu contrario, serán bienes gananciales las participaciones sociales adquiridas por un cónyuge en virtud de un acto oneroso, como pueden ser la compraventa, la permuta, etc.

El denominado “criterio de la subrogación real”.

Se encuentra recogido en el artículo 1346.3 del C.c., de conformidad con el cual, son privativos de cada cónyuge, los bienes y derechos adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

Para que opere este criterio, es preciso que sen los siguientes requisitos:

- El reemplazo o sustitución de un bien o derecho patrimonial por otro.
- La relación de causalidad o conexión lógica directa entre la cosa enajenada o perdida y la cosa que la sustituye.
- Y la permanencia inalterada de la misma situación jurídica, a pesar del cambio de cosas operado.

En relación con este criterio, es preciso tener en cuenta lo que dispone el 1.354 C.c., para los supuestos de adquisiciones mixtas, es decir, las realizadas con dinero o prestaciones en parte ganancial y en parte privativo. Dicho artículo establece que "corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".

Extiende además el legislador este régimen a los supuestos de fundación de empresas y establecimientos durante la vigencia de la sociedad por cualquiera de los cónyuges, si a la misma concurren capital privativo y común (art. 1.347.5 C.c.). Dice así el art. 1.347.5 C.c.:

Son bienes gananciales “Las Empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cónyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formación de la Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital común, se aplicará lo dispuesto en el artículo 1354.”

Aplicando los criterios expuestos, en principio, la participación social tendría carácter privativo, ganancial o mixto en función de la naturaleza privativa o ganancial de la aportación dineraria o prestación in natura.

Criterio de la previa titularidad.

Este criterio opera en los supuestos del derecho de suscripción preferente y en el caso de emisión de participaciones con cargo a beneficios y sin contraprestación a cargo de los socios.

El artículo 1.352 C.c. dispone: “Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir.”

En sentido contrario, podrá entenderse que si los títulos en virtud de los cuales se adquieren los nuevos, tienen carácter ganancial, los nuevos adquiridos en virtud del derecho de suscripción preferente también serán gananciales. Si han sido adquiridos con dinero o prestaciones privativas de uno de los cónyuges, surgirá un derecho de reembolso a favor del cónyuge aportante de los fondos.

En el caso de participaciones emitidas con cargo a beneficios de la sociedad, no existiendo necesidad de desembolso por parte del socio, dichas participaciones tendrán carácter privativo si las participaciones antiguas así lo eran, generándose un derechos de reembolso en favor de la sociedad de gananciales.

Finalmente, además de los criterios legales que hemos relacionado, debemos considerar que se podrá atribuir carácter ganancial a las participaciones sociales, cualquiera que sea la procedencia del dinero o de la prestación con que se adquieran, por el acuerdo de los cónyuges. Así lo contempla el art. 1.355 C.c.

“Podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga.
Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes.”

Se trata de una atribución de ganancialidad que debe ser expresa, en el primer caso contemplado, en tanto que en el del párrafo segundo, la atribución de ganancialidad seria presunta.

Una vez revisados los criterios en función de los cuales podrá determinarse si las participaciones adquiridas son gananciales o privativas, podemos volver ahora sobre las preguntas que nos planteábamos al principio y ver cuáles son las respuestas de acuerdo con los textos legales, la jurisprudencia y la doctrina.

¿Quién es el cónyuge que tiene el ejercicio de los derechos sociales (asistencia a las juntas, derecho de voto, etc.) de las participaciones gananciales? ¿Puede el cónyuge del socio también ejercitar dichos derechos en el ámbito de la sociedad limitada?

Para abordar esta cuestión, es necesario tener en cuenta que la sociedad de gananciales se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son dueños conjuntos del patrimonio común y no de la mitad de los bienes que lo integran. Esto significa que ninguno de los cónyuges tiene una cuota sobre bienes concretos ni puede, por tanto, transmitirla a terceros. La sociedad ganancial es una comunidad en la que ambos consortes son dueños conjuntamente del todo, pero no de bienes concretos.

Con base en lo anterior, esta cuestión ha sido resuelta por la Jurisprudencia y la Doctrina bajo la consideración de la doble perspectiva que tiene el asunto; la consideración o perspectiva patrimonial o de fondo y la consideración mercantilista en el ámbito de la sociedad.

De acuerdo con esta dicotomía, se entiende que, en el plano sustantivo (propiedad) los dos cónyuges son titulares de las participaciones, pero en el plano societario la condición de socio es solamente del cónyuge titular (a cuyo nombre están registradas) de dichas participaciones sociales, y no de su consorte. Y esto es así, además, porque la condición de socio es "intuitu personae", es decir que las aptitudes o condiciones personales del socio titular han podido ser determinantes para que el resto de socios hayan aceptado formar una sociedad o estar en ella, lo que no se daría en la persona del cónyuge no titular.

El socio es el cónyuge titular, en tanto que el otro ostenta un derecho económico sobre las participaciones sociales. La cuestión tiene una importancia muy relevante pues, en la práctica; por ejemplo, si los dos cónyuges son socios y desean que uno solo de ellos actúe como tal en adelante, no bastará la mera atribución del voto a favor de uno de ellos, sino que será preciso que se lleve a cabo un negocio de transmisión formal de las participaciones, incluso sin alterar su carácter ganancial, de uno hacia el otro, siguiendo alguno de los mecanismos causales que permite la normativa civil para la transmisión de activos entre cónyuges. Si lo que se pretende que el cónyuge no socio pase a serlo, igualmente será preciso llevar a cabo el negocio jurídico formal que dé lugar a esa situación, como lo sería una compraventa. Estos ejemplos son solo algunos de los múltiples supuestos que se nos pueden plantear.

Aunque esta solución que comentamos parece estar clara, sin embargo se dan supuestos que podríamos denominar contradictorios. Así, el cuando el socio casado en gananciales se separa o se divorcia y se procede a la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, se plantea, a veces, un conflicto entre el cónyuge y la sociedad limitada; el cónyuge, que se considera cotitular de las participaciones asumidas por el socio casado pretende el ejercicio de derechos de socio y se dirige a la SL con tal intención.

Con base en lo que llevamos visto, resulta fácil rechazar semejante pretensión cuando lo que pretende el cónyuge, por ejemplo, es participar en la Junta o votar o ser designado administrador o impugnar acuerdos sociales o ejercer el derecho de información o solicitar el nombramiento de un auditor si la sociedad no está obligada a auditar sus cuentas.

Pues bien, el Registro Mercantil atiende, sorprendentemente, a estas peticiones de nombramiento de auditor realizadas por el cónyuge del socio sobre la base de la siguiente argumentación:

“Constando el carácter ganancial de las participaciones, procede reiterar la doctrina de la DGRN, declarando que efectivamente está legitimado cualquiera de los miembros de la sociedad de gananciales – aún si estuviera ésta disuelta y en fase de liquidación – para realizar actos de gestión y administración de dicha sociedad de gananciales ya que ésta es la naturaleza que debe atribuirse a la acción de solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor…”

Aunque ya hemos visto la regla general, como vemos, el tema no está exento de polémicas.

En caso de disolución del régimen de gananciales y liquidación, ¿a quién atribuir las participaciones sociales, al cónyuge titular de las mismas ante la sociedad, repartirlas entre ambos o al cónyuge no titular?

Partiendo del carácter "intuitu personae" de la relación que implica la sociedad limitada, parecería lo más lógico que en liquidaciones de la sociedad de gananciales que tengan lugar en sede judicial y, habiendo otros bienes en la sociedad de gananciales, se adjudicasen las participaciones sociales al cónyuge socio.

Sobre este particular, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (CIVIL PLENO) de 28 de julio de 2020, que nos parece interesante comentar. Habiéndose planteado la liquidación de la sociedad de gananciales ante el Juzgado de Primera Instancia por existir desacuerdos entre los cónyuges, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia determinó que el paquete de participaciones gananciales fuera vendido en pública subasta y repartido el producto por mitad entre los cónyuges.

La sentencia dictada en el Recurso de Apelación por la Audiencia Provincial decretó que las participaciones gananciales se adjudicarán al marido con la obligación de pagar a la esposa el valor de la mitad, tal y como había sido propuesto por el contador partidor designado judicialmente. Esta solución se plantea en la línea del artículo 1406.2.º, que ofrece una razonable solución que combina (i) el derecho del cónyuge que haya permanecido en la gestión del negocio familiar a continuar en ella, atribuyéndole con carácter preferente un porcentaje suficiente de acciones o participaciones para ser titular de la mayoría de su capital (i. e., del capital ganancial); y (ii) el derecho del cónyuge ajeno a la gestión de la explotación económica sin disminuir el valor de la parte ganancial que le corresponde en la liquidación de la masa ganancial.

El esposo interpuso Recurso de Casación, solicitando que se volviera a solución de la primera instancia.

El TS desestima el recurso, pues entiende que atribuir a la esposa participaciones que supongan un 23% del capital le haría quedar en minoría en una sociedad controlada por su exmarido y su excuñado, de modo que un paquete minoritario que no permite ninguna influencia en las decisiones sociales desmerece mucho en su valor. Además, convertir a la esposa en socia en una sociedad controlada por su esposo y su cuñando equivaldría a castigarla a una especie de vinculación perpetua, pues resulta difícil imaginar que un tercero quisiera adquirir esas participaciones en tales condiciones. Por otro lado, aunque en los estatutos sociales no hubiera restricciones a la libre transmisibilidad, no es posible sustraerse a la aplicación de las disposiciones legales sobre transmisión de las participaciones sociales, lo que aún puede desalentar más a los terceros a interesarse por tal adquisición, por lo que lo más probable es que el tema terminara en una venta por parte de la esposa a los propios socios (su ex marido y ex cuñado) y por una cantidad seguramente inferior a la de su valor real.

No hace falta un gran esfuerzo para imaginar que el resultado final de toda esta problemática puede ser muy diferente. Es por ello que, a la hora de constituir una sociedad o de dar entrada de nuevos socios en la misma, y si los socios se rigen por el régimen de la sociedad de gananciales, se hace esencial efectuar una ponderación anticipada de las circunstancias y de las consecuencias que puedan derivarse, para de esta manera articular una previa infraestructura contractual y estatutaria, que tenga en cuenta las diferentes perspectivas legales aplicables y que evite efectos indeseados para el patrimonio familiar. En la misma línea, se puede y se deben prever entre los cónyuges, la conveniencia de pactar un régimen económico-matrimonial diferente, o establecer, cuando sea el caso, el carácter ganancial o no de las participaciones sociales, dentro de las posibilidades que la ley otorga. Por ello, es importante hacerse asesorar y en Belzuz Abogados somos especialistas en esta materia, por lo que estaremos encantados en ello y en hacer una labor preventiva estableciendo soluciones a fin de que no se produzcan perturbaciones ni efectos indeseados en la sociedad familiar como consecuencia de la problemática expuesta.

  Emilio Pérez Labrador

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

Belzuz Abogados SLP

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