A volatilidade da situação financeira das empresas e os compromissos a médio prazo que estas assumem nos contratos de empreitada justificam as garantias que, as mais das vezes, são exigidas pelo dono de obra na hora de contratar.
Para além da entrega de uma garantia bancária é ainda comum que o dono de obra salvaguarde os seus interesses também por via da retenção de uma percentagem do valor das faturas pagas no decurso da realização da obra, a qual se destinada igualmente a assegurar a boa execução da obra e as responsabilidades dela resultantes, que se prolongam até ao momento da receção definitiva.
Ora é precisamente sobre estas garantias que, muitas divergências têm suscitado, que incidirá o presente artigo, atentos os pedidos de intervenção que vêm sendo solicitados a o Departamento de Contencioso e Arbitragem da Belzuz Abogados S.L.P. - Sucursal em Portugal nesta área e a necessidade sentida em esclarecer o seu “modus operandi”.
O regime dos contratos de empreitada de natureza civil vem previsto no Código Civil, não se lhes aplicando o regime previsto no Código da Contratação Pública, a não ser que as partes assim o determinem e expressamente o prevejam.
Vigorando no nosso ordenamento jurídico o princípio da liberdade contratual, as partes podem configurar a sua relação e fixar livremente o seu conteúdo, sem prejuízo do necessário respeito pelas normas imperativas, como é o caso, na situação que nos ocupa, das relativas à responsabilidade pelo cumprimento defeituoso.
E é neste contexto que surge a introdução de cláusulas contratuais que estabelecem a retenção de uma percentagem no valor dos trabalhos faturados e a pagar pelo dono de obra, em contratos de empreitadas civis, que legalmente apenas seriam aplicáveis a empreitadas de obras públicas.
Ora, a retenção de uma percentagem sobre o valor faturado é uma garantia especial das obrigações assumidas pelo empreiteiro subsumível na figura da caução, a qual pode ser prestada, como neste caso, por depósito em dinheiro.
Tal como a garantia bancária também assume idêntica natureza por se obrigar o garante, em regra o Banco, ao pagamento de uma eventual indemnização resultante de um potencial incumprimento ou cumprimento de obrigações contratuais.
Nestas duas figuras por se tratarem ambas de contratos de garantia é assumido, no todo ou em parte, pelo Banco ou pelo próprio empreiteiro o risco que surge para a outra parte contratante resultante da atuação da empresa ou da garantia de um rendimento ou resultado determinados.
A sua grande mais valia é a de revestirem uma natureza autónoma ou independente e não acessória da obrigação que garantem, o mesmo é dizer que o cumprimento da garantia não está dependente das vicissitudes contratuais, entendendo os nosso Tribunais que, mesmo em casos de resolução do contrato de empreitada ou de insolvência/morte do empreiteiro, a caução não caduca, permanecendo para “desempenhar a sua função” de garantir o cumprimento das obrigações assumidas pelo empreiteiro.
A coexistência destas duas garantias ao longo da execução do contrato, aqui incluindo o prazo de garantia da obra, ou a substituição de uma por outra é uma questão cuja resposta tem de ser analisada casuisticamente e em função do clausulado do contrato que as partes estabeleceram.
Da nossa experiência é possível concluir que a retenção sobre o valor faturado, normalmente de 5% a 10%, surge, em regra, cumulada com a prestação da garantia bancária, mantendo-se até à receção definitiva da obra, expressa ou tácita, data em que se extinguem as obrigações contratuais. Sendo certo que, casos há em que a retenção efetuada pelo dono de obra sobre o valor faturado é ou pode ser, no momento da receção provisória, substituída por garantia bancária de idêntico valor, ou mesmo de valor superior, que se manterá durante o prazo de garantia, findo o qual esta caduca.
A Belzuz Abogados SLP – Sucursal em Portugal dedica-se há vários anos ao acompanhamento destas matérias, assessorando os seus clientes nas negociações, formalização e execução dos contratos de empreitada e também na resolução dos litígios judiciais que deles derivam
Departamento de Derecho Procesal y Arbitraje | Portugal
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