Somos muitas vezes confrontados com pedidos de clientes sobre a necessidade de terem de proceder à contratação de trabalhadores para cargos de direção ou elevada responsabilidade e mostrarem-se apreensivos sobre o que sucederá após o decurso do período experimental. Alegam que, tratandose de um cargo em que a confiança é essencial para a concretização dos objetivos estabelecidos para a empresa e que é fundamental o alinhamento com as estruturas decisórias, como proceder se –em algum momento– essa confiança diminui ou desaparece.
Por outro lado, mostram também preocupação sobre como assegurar que, cessando a relação laboral, possa ser salvaguardada a obrigação de não concorrência.
Muitos destes clientes são empresas estrangeiras que, tendo já algum conhecimento sobre o Direito Laboral português, sabem que a cessação de contratos de trabalho, de forma unilateral, de trabalhadores com cargos diretivos apresenta diversas limitações e que, muitas vezes, terá de se recorrer à celebração de acordos de revogação(com as inerentes dificuldades e agora acentuadas com as recentes alterações ao Código do Trabalho) para pôr termo à relação laboral.
Naturalmente que uma contratação adequada poderá evitar, no futuro, alguns dissabores no momento de pôr termo à relação laboral.
Uma das soluções que deve ser considerada é a contratação de trabalhadores em regime de comissão de serviço. Trata-se de uma modalidade de contratação muito particular caraterizada pela sua flexibilidade, quando comparada com a contratação pelas modalidades habituais, já que possibilita ao empregador –a qualquer momento e de forma relativamente simples– pôr termo à relação laboral.
Em face desta flexibilização, a legislação laboral limita o tipo de funções que podem ser exercidas neste regime permitindo a sua aplicação a:
a) Cargos de administração ou equivalente;
b) Cargos de direção ou chefia diretamente dependente da administração ou de diretor-geral ou equivalente(chefias intermédias);
c) Secretariado pessoal de titular de qualquer desses cargos; e
d) Funções cuja natureza também suponha especial relação de confiança em relação a titular daqueles cargos e funções de chefia (neste caso, desde que previsto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho).
Verifica-se, assim, que diversas funções podem ser abrangidas por este regime com a vantagem de este regime será também aplicável não apenas a novos trabalhadores como àqueles que já se encontram já inseridos na organização (devendo, nestes casos, ser indicada a atividade que o trabalhador exerce, bem como, se for diferente, a que vai exercer após cessar a comissão de serviço).
O contrato de trabalho em comissão de serviço deverá ser celebrado por escrito, indicar o cargo que será desempenhado e mencionar –de forma expressa– a sujeição àquele regime, sob pena de não ser considerado como tal.
Outras informações a constar são a (i) identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes; (ii) no caso de trabalhador da empresa, a actividade que exerce, bem como, sendo diversa, a que vai exercer após cessar a comissão; e (iii) no caso de trabalhador admitido em regime de comissão de serviço que se preveja permanecer na empresa, a actividade que vai exercer após cessar a comissão.
Habitualmente, terminando a comissão de serviço, o trabalhador regressa às funções que desempenhava anteriormente, sem que tal consubstancie uma violação do princípio da não diminuição da categoria profissional e/ ou da irredutibilidade da retribuição, o que constitui uma clara vantagem para o empregador no sentido de poder adequar as necessidades empresariais aos recursos humanos já existentes.
Apesar disso, a lei laboral permite que o trabalhador opte pela cessação do contrato de trabalho em vez de permanecer na organização em caso de cessação da comissão de serviço.
Para o efeito, o trabalhador dispõe de 30 dias a contar da decisão do empregador que termine a comissão de serviço, para comunicar que pretende a cessação do contrato de trabalho mantendo o direito a receber uma indemnização (e que atualmente, corresponde a 12 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo de antiguidade, salvo se for acordado um valor superior entre as partes ou tal esteja previsto em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho).
Tratando-se de novo trabalhador admitido especificamente em regime de comissão de serviço e esta cessar por iniciativa do empregador (exceto se resultar de facto não imputável ao trabalhador) o mesmo terá direito à indemnização acima referida. Mas, tal como já referimos acima, as partes podem acordar que, apesar da cessação da comissão de serviço, o trabalhador manter-se-á na empresa exercendo as funções que forem acordadas.
E é neste ponto que este regime apresenta o seu ponto mais singular e vantajoso (e que foi já objeto de análise pelo Tribunal Constitucional que se pronunciou pela sua constitucionalidade). Com efeito, a lei prevê que qualquer uma das partes possa pôr termo –e a todo o tempo– ao contrato de trabalho mediante aviso prévio por escrito, com a antecedência mínima de 30 ou 60 dias, consoante o contrato tenha durado, respetivamente, até dois anos ou período superior. Do ponto de vista do trabalhador, a solução equipara-se à da denúncia dos contratos de trabalho sem termo, mas no caso do empregador a solução é inovadora já que não só a cessação pode ocorrer a qualquer momento, como não carece de justificação particular devendo ser apenas cumprido o aviso prévio legalmente estabelecido.
No caso de alguma das partes incumprir, total ou parcialmente, o período de aviso prévio, tal não impede a cessação do contrato de trabalho, mas constitui a parte faltosa na obrigação de indemnizar a contraparte nos termos previstos no artigo 401.º do Código do Trabalho (ou seja, deverá indemnizar a outra em valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período de aviso prévio em falta, sem prejuízo de eventual indemnização por danos causados).
Um outro ponto relacionado com a contratação de diretores prende-se com a possibilidade de, após a cessação do contrato de trabalho, limitar as atividades que aqueles podem desempenhar por forma a evitar situações de concorrência.
Como princípio geral, são nulas, de uma forma geral, as cláusulas de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que, por qualquer forma, possam prejudicar o exercício da liberdade de trabalho após a cessação do contrato de trabalho. É o que dispõe o artigo 136.º, número 1 do Código do Trabalho, em aplicação do princípio da liberdade de trabalho estabelecido no artigo 47.º da Constituição da República Portuguesa. Trata-se do direito de não ser impedido de exercer uma profissão para a qual se têm os necessários requisitos.
Admite-se, contudo, que verificadas certas condições, empregador e trabalhador limitem a normal liberdade do trabalhador em prestar a sua atividade para qualquer entidade uma vez terminada a relação laboral. Trata-se do pacto de não concorrência, sujeito aos seguintes requisitos:
(a) Limites temporais: máximo de dois anos após a cessação do contrato de trabalho. Tratando-se de trabalhador afeto ao exercício de atividade cuja natureza suponha especial relação de confiança ou que tenha acesso a informação particularmente sensível no plano da concorrência, este limite pode ser aumentado para três anos;
(b) Constar de acordo escrito: este acordo escrito tanto pode ser (i) o próprio contrato de trabalho, (ii) um acordo autónomo que apenas tenha como objetivo estabelecer a obrigação de não concorrência após a cessação do contrato de trabalho, bem como (iii) um acordo de revogação de contrato de trabalho, situação em que a obrigação de não concorrência é, principalmente, um efeito acessório da revogação do contrato de trabalho;
(c) Tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao empregador: para aferir deste critério não basta considerar o normal prejuízo que um empregador sofre em virtude de um seu trabalhador passar a desempenhar a sua atividade junto de um concorrente. O prejuízo que aqui está em causa é o derivado da transmissão de know-how específico adquirido ao serviço do antigo empregador. Trata-se do risco, assim chamado pela doutrina, de “concorrência diferencial”, ou seja, a especificidade da concorrência que um antigo trabalhador está em condições de realizar relativamente ao seu ex-empregador, por ter trabalhado para ele; e
(d) Atribuir-se uma compensação ao trabalhador durante o período de limitação da atividade: o Código do Trabalho não quantifica nem fornece qualquer critério para determinar o valor da compensação a pagar, a qual não tem de coincidir com a retribuição mensal do trabalhador. Contudo, a compensação deverá ser justa, proporcional e adequada, que compense suficientemente o trabalhador pela perda de rendimentos derivada da restrição da sua atividade.
(e) Limites geográficos: ainda que o Código do Trabalho não o mencione, a doutrina concorda em sujeitar a cláusula de não concorrência a uma determinada limitação geográfica, uma vez que apenas se justifica a restrição à atividade do trabalhador quando ela se verifica na mesma zona geográfica onde o ex-empregador desenvolve a sua atividade.
Pese embora a celebração de um pacto de não concorrência, o trabalhador não fica, em absoluto, privado do seu direito ao trabalho. Na verdade, uma vez que se trata de uma limitação voluntária a um direito de personalidade, pode o trabalhador revogá-la a todo o tempo, ainda que tenha obrigação de indemnizar o empregador pelos prejuízos causados às suas legítimas expectativas.
Já o empregador não tem a possibilidade de renunciar a uma cláusula de não concorrência que tenha acordado com um seu trabalhador, designadamente em virtude de o trabalhador não representar nenhum risco de concorrência diferencial, como acima mencionado.
Aliás, uma cláusula que preveja a possibilidade de o empregador denunciar o pacto até ao momento da cessação do contrato de trabalho, ou que reserve ao empregador a possibilidade de invocar a obrigação de não concorrência apenas nesse momento, viola a boa-fé e é nula, uma vez que estamos na presença de normas legais imperativas. Na verdade, no momento da cessação do contrato de trabalho o trabalhador já sofreu uma limitação na própria liberdade do trabalho, uma vez que apenas pôde considerar um menor número de opções profissionais.
Nessa medida, e embora possa ser um importante instrumento de gestão, o empregador deve ponderar com muito cuidado a estipulação de uma cláusula de não concorrência, não só de forma a cumprir com os seus requisitos de validade (sendo muitas vezes difícil determinar o que é uma compensação justa, adequada e proporcional), mas tendo também presente que, findo o contrato de trabalho, terá de a cumprir integralmente, ainda que o trabalhador não represente, naquele momento, qualquer risco para a sua atividade.
Artículo publicado na revista Atualidad€ - Câmara de Comércio e Indústria Luso Espanhola (CCILE)
Belzuz Advogados SLP
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